Continuando...
Potencialidade lesiva - O crime em estudo tem potencialidade lesiva? Tem e muito. A doutrina, data venia, equivoca-se ao dizer que o crime não pode ser considerado aplicável por ausência de potencialidade lesiva. Podemos partir de seu irmão, o art. 288 do Código Penal. A formação de quadrilha tem potencialidade lesiva? Claro que tem, dirá a unanimidade da doutrina. Então mudamos a pergunta: Associação de mais de três pessoas, por si só, também tem potencialidade lesiva? Não só não tem, como é um direito constitucional intocável o direito de associação. Ora, se considerarmos a associação de quatro pessoas isoladamente, provocar-se-á, com razão, revolta ao dizer que tal conduta deve ser incriminada. Não deve e não pode, pois, como dito, o direito de associação não só é lícito como é um direito previsto na Carta Magna. O que transforma a associação, “do mocinho no bandido”, é simplesmente a finalidade criminosa que o tipo traz como elementar. Sempre se diz que a diferença entre o remédio e o veneno é a quantidade. Desse modo, assim como pode parecer um absurdo chamar açúcar, de que tanto gostamos, de veneno, ele pode excepcionalmente ser um veneno mortal. Basta ministrá-lo a um diabético. Da mesma maneira é realmente absurdo condenar, execrar, incriminar a associação de mais de três pessoas, a menos que se esteja diante do tipo de formação de quadrilha, em que há uma finalidade criminosa. A mesma associação de quatro ou mais pessoas que não tem potencialidade lesiva, e sim benefícios à sociedade, terá e muito se a finalidade for criminosa, como consta de maneira primorosa no tipo.
E quando simplesmente se utiliza arma de brinquedo, há potencialidade lesiva?
Se houvesse, talvez não teríamos infância. Nunca teve, não tem e nunca terá. Podemos, exagerando, até extrair um direito à utilização de arma de brinquedo pelos jovens, sempre dispostos a imitar seus heróis de desenhos e filmes norte-americanos, armados como guerreiros. No entanto, não é esse “utilizar” que cuida o crime em estudo. Assim como o núcleo “associarem-se”, a conduta de utilizar arma de brinquedo ganhará muita lesividade jurídica se somada à finalidade criminosa, colocada também de maneira primorosa no tipo incriminador. (OAB - André Luiz Rodrigo do Prado Norcia).
Ó Wall !!! Continua....
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